Чтение в душе судьи Кларенса Томаса

[borislvin]

По-моему, отличная история.

В двух словах -

а) Имела место прослушка тех, кого считали сообщниками террористов, без санкции суда, предусмотренной актом FISA. Этот факт администрация не опровергает.

б) Многие, в том числе ряд юзеров, в свете этого признания сочли преступления со стороны администрации абсолютно несомненным.

в) Я, не высказывая собственного мнения о правильности или неправильности прослушки, попытался обратить внимание, что генпрокурор Гонсалес все-таки попытался подвести правовую базу под прослушки, сославшись на мнение верховного суда по делу Хамди. Далее я процитировал кусок из решения суда, который, по-видимому, и имел в виду Гонсалес. Вот эта цитата:

The AUMF authorizes the President to use "all necessary and appropriate force" against "nations, organizations, or persons" associated with the September 11, 2001, terrorist attacks. 115 Stat. 224. There can be no doubt that individuals who fought against the United States in Afghanistan as part of the Taliban, an organization known to have supported the al Qaeda terrorist network responsible for those attacks, are individuals Congress sought to target in passing the AUMF. We conclude that detention of individuals falling into the limited category we are considering, for the duration of the particular conflict in which they were captured, is so fundamental and accepted an incident to war as to be an exercise of the "necessary and appropriate force" Congress has authorized the President to use.
<...>
There is no bar to this Nation's holding one of its own citizens as an enemy combatant.<...> Nor can we see any reason for drawing such a line here. A citizen, no less than an alien, can be "part of or supporting forces hostile to the United States or coalition partners" and "engaged in an armed conflict against the United States,"<...>.

In light of these principles, it is of no moment that the AUMF does not use specific language of detention. Because detention to prevent a combatant's return to the battlefield is a fundamental incident of waging war, in permitting the use of "necessary and appropriate force," Congress has clearly and unmistakably authorized detention in the narrow circumstances considered here.

г) dyak, которому я на это указывал, возразил, что это мнение подписано четырьмя из девяти членов суда, то есть является мнением не majority, а plurality. Как я понимаю, именно этот факт он счел ключевым и решающим.

д) Я обратил его внимание на то, что еще один член верховного суда, Кларенс Томас, в своем отдельном мнении прямо и эксплицитно говорит о своем согласии именно с этим мнением "четверки", в результате чего по этому вопросу (в отличие от других вопросов, рассматриваемых в том решении), складывается абсолютное большинство:

I agree with the plurality that the Federal Government has power to detain those that the Executive Branch determines to be enemy combatants

е) В ответ на это dyak пишет:

"Томас много чего говорил, но подписи он не ставил, где ее не стоит. Подписи Томаса там нет, там есть только четыре подписи, пятой подписи там нет.

Если бы Томас был согласен с какими–либо частями мнения четырех, было бы сказано, что Томас Concurring In Part and Dissenting In Part, но этих слов там нет."

Детально - http://www.livejournal.com/users/dyak/295171.html?thread=2615043#t2615043

Если так - если вся аргументация в конечном итоге упирается в убеждение, что даже когда член верховного суда, живехонький и здоровехонький, прямо пишет "я согласен", мы все равно можем убедить себя в том, что он на самом деле вовсе и не согласен - то дело у оппонентов Гонсалеса может и не выгореть.

Comments

[birdwatcher.livejournal.com]

Да, выходит, цена этим верховным судьям такая же, что и конституции.

[arbat.livejournal.com]

Вас смущает это мнение? Чем же?

[birdwatcher.livejournal.com]

http://www.livejournal.com/users/nalymov/652841.html?thread=4320297#t4320297

[arbat.livejournal.com]

Спасибо за напоминание. Вопросов более не имею.

[bbb.livejournal.com]

А я вот не понял, о чем вы. Написал даже коммент, но стер, потому что сообразил, что вы могли иметь в виду что-нибудь совершенно другое.

[birdwatcher.livejournal.com]

Да, именно это имел в виду, только не мог настолько же коротко сформулировать.

[bbb.livejournal.com]

Ага, то есть стертый было коммент

Вполне логично. Если верховные судьи, ссылаясь на конституцию, могут совершенно произвольным образом интерпретировать вполне понятные слова, написанные ее авторами, то все остальные точно так же, ссылаясь на решения верховного суда, могут совершенно произвольным образом интерпретировать вполне понятные слова, написанные его авторами.

сохраняет силу :)))

[arbat.livejournal.com]

Погодите. Вот, сейчас утвердят Алито, и тогда Вы увидите нечто новое. Появится новая логика: мол, да, Верховный Суд признал то-то и то-то, но, поскольку судьи там были неправильные, то эти решения - не считаются :-)

Неправильные пчелы делают неправильный мед.
Назовем это "аргумент Винни Пуха".

[dyak.livejournal.com]

Все верно, кроме Как я понимаю, именно этот факт он счел ключевым и решающим.

Скорее обратное. IMO, прецедентного веса это мнение Верх. Суда об AUMF не имеет, так что возможно, что какой–нибудь судья первой инстанции решит иначе, но, скорее всего, большинство федеральных судей скажет, что AUMF дает президенту право на удержание гражданина США в США на неопределенный срок, но при праве заключенного как–то оправдаться.

Мои взгляды на ситуацию с прослушкой не изменились бы, если б, например, Гинзбург присоединилась бы не к Сутеру а к О'Коннор.

Для моих взглядов на ситуацию с прослушкой важнa часть III(D) в мнении О'Коннор в деле Хамди и вот эта статья http://writ.news.findlaw.com/lazarus/20051222.html

[bbb.livejournal.com]

прецедентного веса это мнение Верх. Суда об AUMF не имеет

Понятное дело - если бы УЖЕ имело, то никто бы и не пикнул против прослушки. Просто по мнению администрации, сможет приобрести прецедентный вес, если дело дойдет до суда - и ни из чего не следует, что этот вариант заведомо невозможен.

Опять же, наши взгляды на прослушку здесь никакого значения не имеют, мы же обсуждаем не прослушку, а мнение верховного суда. Для меня остается загадкой, почему моим оппонентам так трудно объективно обсуждать правовую ситуацию по тем или иным вопросом без того, чтобы не съехать в обсуждение собственных мнений по этим вопросам, будь это прослушка или креационизм в школе.

Хорошим примером является и ваш линк. Сразу видно, что Лазарус по-русски не читает и с ЖЖ не знаком - иначе он бы не написал:

As a first line of defense, the Administration is claiming that Congress, when it enacted its Authorization of the Use of Military Force (AUMF) in the immediate aftermath of 9/11, gave the President a free pass to end-run the FISA court.

This argument is risible. As a general matter, the law strongly disfavors such implied repeals of existing statutes: If a law is meant to decimate prior law, it ought to say that's what it's doing, and generally, it does. And especially when the prior law relates to constitutional rights - here, Fourth Amendment rights - its repeal ought to be crystal clear, so that repeal can immediately be challenged in court.

In addition, nothing in the debate over AUMF suggests that Congress had anything like the NSA surveillance program in mind when it gave Bush the go-ahead to attack Al Qaeda in Afghanistan.

Он бы узнал, конечно, что была такая пресс-конференция Гонсалеса, что Гонсалес сослался на такое дело Хамди, что в решении по этому делу Хамди было прямо написано (цитирую в n-ный раз:

it is of no moment that the AUMF does not use specific language of detention. Because detention to prevent a combatant's return to the battlefield is a fundamental incident of waging war, in permitting the use of "necessary and appropriate force," Congress has clearly and unmistakably authorized detention in the narrow circumstances considered here.

Сейчас мы можем только догадываться, скрывает ли Лазарус от своих читателей, что верховный суд уже разбирал ровно те же аргументы, что приводит он (и счел их неубедительными), или не знает этого. Я лично склоняюсь ко второму. А вот прочитай он наши ЖЖ-шные дискуссии, нам бы пришлось склоняться к первому варианту.

Но, к сожалению, знание русского языка среди американцев все еще недостаточно распространено, а без него, как видно, ни работа помощником судьи верховного суда, ни работа федеральным прокурором, ни написание двух highly acclaimed books не научили Эдварда Лазаруса, что прежде чем писать о чем-то, иногда бывает полезно хотя бы поверхностно ознакомиться с предметом обсуждения и с устройством гугля.

[arbat.livejournal.com]

Интересно, но по приведенной Вами цитате мне кажется, что Лазарус не понимает суть аргументации Администрации. Опять-таки, я могу ошибаться, но мне казалось, что они утверждают, что есть четкая разница между задержанием человека в порядке криминального преследования, и задержанием его в процессе ведения войны. На войне абсолютно другие правила - там не получают судебного ордера на штурм вражеских укреплений, там не требуется "probable cause" для того, чтобы UAV Predator снимал чужую территорию на видеопленку, там берут легальных комбатантов в плен, и всячески обихаживают, и там могут расстреливать нелегальных - прямо на месте задержания, если я не ошибаюсь.

Иначе говоря, они не утверждают, что AUMF отменяет FISA. Ни в коей мере. Они утверждают, что FISA целиком и полностью относится к борьбе с преступностью, а прослушивание велось - в рамках военных действий, продекларированных AUMF.

Ну и фраза, что Конгресс объявил военные действия, но не имел в виду, что будет вестись военная разведка - это, пожалуй, за последние несколько месяцев - крутейшая юридическая мысль из тех, что я услышал.

[dyak.livejournal.com]

Я обсуждаю релевантность дела Хамди для ситуации с прослушкой.

В деле Хамди Верх. Суд разобрал ситуацию с задержанием и недвусмысленно высказался против бесконтрольных действий Президента (6–3 или 8–1, как угодно). Даже если бы мнение в Хамди, что задержание граждан США в США входит в AUMF, имело прецедентную силу, это не было бы прецедентом для мнения, что подслушка граждан США в США входит в AUMF. Верх. Суд в Хамди "ровно тех же аргументов" что и в деле о прослушке не разбирал; приведенная Вами цитата относится не к подслушке, а к задержанию.

Вот мнение об этом Orin Kerr (http://www.law.gwu.edu/Faculty/profile.aspx?id=3568)

In the end, my best sense is that the AUMF doesn't extend to this [прослушка]. I have three reasons. First, O'Connor's opinion says the following about detention for interrogation: "Certainly, we agree that indefinite detention for the purpose of interrogation is not authorized." It seems to me that surveillance and wiretapping is pretty similar to interrogation: the point of both is getting information about your enemy. Second, it doesn't seem like wiretapping counts as a "use of force." If you read the text of the AUMF, it doesn't seem to me that it authorizes wiretapping. Finally, note that Congress passed the Patriot Act about a month after passing the AUMF; if Congress had intended the AUMF to give the president wide authority to conduct domestic surveillance against Al Qaeda, I don't think they would have spent so much time amending FISA for terrorism investigations. So at bottom, I think the AUMF probably didn't authorize this, although the Hamdi case gives some colorable (if ultimately unpersuasive) arguments that it might.
http://volokh.com/posts/1135029722.shtml

Но важнее всего то, что даже, если бы Верх. Суд решил, что подслушка граждан США в США входит в AUMF, то мои ставки на то, что Верх. Суд, как и в деле Хамди (III(D) в мнении О'Коннор), в деле о прослушке недвусмысленно выскажется против бесконтрольных действий Президента. Вот что считает Эдвард Лазарус (http://writ.news.findlaw.com/lazarus/)

Which brings me to the next most important development of 2004 - the Supreme Court's modest but correct decisions in the Guantanamo detainee cases and Hamdi v. Rumsfeld. Despite their limitations, these decisions were momentous because of the legal proposition they resoundingly rejected.

These are very narrow decisions. In Hamdi, the Court held only that U.S. citizens arrested in a combat zone abroad are entitled to fair procedures to determine whether, in fact, they qualify as "enemy combatants."

And in the consolidated Guantanamo cases - Rasul v. Bush -- the Court merely declared that Guantanamo detainees have a right to challenge the legality of their detention through a habeas corpus proceeding. But it did not spell out what substantive or procedural safeguards would guide such challenges.

But if the Court left many, many questions unanswered, it did emphatically repudiate the very dangerous position of the Bush Administration. Specifically, the Administration had claimed that the Executive Branch has the unilateral, unreviewable constitutional authority to deem any person (even a U.S. citizen here in the U.S) an "enemy combatant" - and, on that basis, to detain that person indefinitely without access to lawyers or courts. Thanks to a nearly unanimous Court (only Justice Clarence Thomas dissented), this step towards despotism was avoided.
http://www.cnn.com/2004/LAW/12/28/lazarus.2004stories/

Я, как и Вы, склоняюсь к тому, что Лазарус ничего не скрывает (ибо несуществующее разбирание Верховного Суда сокрыть невозможно) и что Лазарус действительно не знает этого (ибо несуществующее разбирание Верховного Суда знать невозможно).

У меня есть все основания считать, что Лазарус с предметом обсуждения ознакомлен не хуже меня и Вас.

Впрочем возможно, что и Лазарус и Керр –– неправильные профессиональные юристы, конституционалисты, и что они пишут неправильные статьи :)

[bbb.livejournal.com]

Ага, дело проясняется. Это не Лазарус проявил невежество, это просто вы мне дали ссылку на совершенно нерелевантную его статью - то есть ту, где он НЕ упоминает о деле Хамди. Ну что же, всегда приятно узнать, что ошибался, думая нехорошо о людях - теперь мы узнали, что Лазарус слыхал о деле Хамди и даже читал решение суда, но только интерпретирует его по-другому.

То есть дело перемещается именно туда, куда я его изначально и предлагал поместить - из области безусловно-очевидного в область дискуссионно-интерпретационного. Что и требовалось доказать.

Именно то же самое подтверждает Керр (почему-то раньше линк не открывался, так что я только что его прочитал). По поводу увязки с делом Хамди (а мы говорим только о нем) Керр пишет так:

So does the AUMF authorize the surveillance? As often happens when you're trying to draw guidance from an O'Connor opinion, it's not entirely clear. Under her opinion, the key question is whether the act is "so fundamental and accepted an incident to war" that it falls within the authorization. But that depends on the level of generality you chose to use to define "the act." Is "the act" spying on the enemy? In that case, perhaps it is a fundamental incident to war. Or is "the act" conducting U.S. domestic surveillance of U.S. citizens? In that case, the answer is no, it's not a fundamental incident to war.

In the end, my best sense is that the AUMF doesn't extend to this. I have three reasons. First, O'Connor's opinion says the following about detention for interrogation: "Certainly, we agree that indefinite detention for the purpose of interrogation is not authorized." It seems to me that surveillance and wiretapping is pretty similar to interrogation: the point of both is getting information about your enemy. Second, it doesn't seem like wiretapping counts as a "use of force." If you read the text of the AUMF, it doesn't seem to me that it authorizes wiretapping. Finally, note that Congress passed the Patriot Act about a month after passing the AUMF; if Congress had intended the AUMF to give the president wide authority to conduct domestic surveillance against Al Qaeda, I don't think they would have spent so much time amending FISA for terrorism investigations. So at bottom, I think the AUMF probably didn't authorize this, although the Hamdi case gives some colorable (if ultimately unpersuasive) arguments that it might.

Его язык - характерно неуверенный. Он осознает, что именно здесь открывается простор для интерпретаций. Он склоняется к тому, что аргументы "от Хамди" - ultimately unpersuasive. Я тоже так думаю, но легко себе представляю и ситуацию, когда судьи объявят их достаточно persuasive, а для баланса придумают какую-нибудь новую процедуру верификации, построже нынешней применяющейся администрацией, но помягче предусмотренной в FISA.

Так что - еще раз спасибо вам. Приятно обнаружить, что мое непрофессиональное видение ситуации оказывается близко к видению профессионального юриста и конституционалиста Керра.

[dyak.livejournal.com]

Таким образом, у Вас нет претензий к мнениям, высказанным в упомянутой мной более поздней статье Лазаруса (http://writ.news.findlaw.com/lazarus/20051222.html), на основании которой Вы обвинили Лазаруса в недостаточной информированности о Хамди; именно эта статья Лазаруса отражает мои взгляды на главные проблемы ситуации с прослушкой; я рад, что мы согласились.

[bbb.livejournal.com]

Нет, ваш вывод неверен. Ссылка на статью 2004 года опровергла мое предположение, что Лазарус не знаком с делом Хамди. Ссылка на статью 2005 года подтверждает мое предположение, что доверять Лазарусу не следует, потому что он либо не понимает связь решения по делу Хамди с историей о прослушке (связь, которую полностью осознает Керр), либо скрывает ее от читателя. Ведь в этой недавней статье дело Хамди не упоминается вообще.

Судя по тому, что вы активно пытались выискать, чем можно ослабить связь решения по делу Хамди с делом о прослушке (например, вычисляли, следует ли признать согласие Томаса с мнением четверки или нет, не следует по каким-то формальным основаниям) - вы отдаете себе отчет в том, что эта связь существует.

Так что вам лучше выбрать и принять решение. Или это не вы обсуждали со мной эту связь и выискивали, чем ее можно ослабить - тогда вы согласны с Лазарусом. Или все-таки юзер, которому я отвечал, были вы, ваш аккаунт не украли - тогда мы согласны с вами, а вы не согласны с Лазарусом.

[dyak.livejournal.com]

Пожалуй есть смысл мне четче определить о чем я говорю и что именно.

Я отнюдь не отрицаю, что Хамди, вообще говоря, релевантен для прослушки; более того, я считаю, что, например, часть III(D) в мнении О'Коннор в деле Хамди суперрелевантна для прослушки.

Мне кажется, речь идет о помощи в легитимизации прослушки мнения О'Коннор об AUMF в Хамди.

Но я не выискивал, чем эту (на мой взгляд, отсутствующую) помощь можно ослабить, я просто указывал на дополнительные доказательства ее отсутствия; эта моя деятельность является признаком моей уверенности в отсутствии этой помощи, а отнюдь не обратного.

Добавлю на всякий случай, что я надеюсь, что мы спорим не по поводу двух тривиально верных мнений, сводимых к фразам "в зоне боевых действий можно почти делать практически все, никого не спрашивая, практически с кем угодно" и "название группы вещей чаще всего не совпадает с названием индивидуальных вещей в группе".

Мы спорим по вопросу, помогает ли Хамди (дело о праве на слушание при удержании граждан США в сегодняшних США) доказательству мнения, что в AUMF входит прослушка граждан США в сегодняшних США без какого–либо ордера.

Я действительно считаю, что никак не помогает, а Вы, насколько я понимаю, считаете, что, как минимум, в какой–то степени помогает.

Лазарус явно знает Хамди, но видимо считает, что Хамди не релевантен, потому что не упоминает Хамди.

Керр обсуждает наличие в Хамди какой–либо пользы для решения вопроса, входит ли в AUMF прослушка граждан США в сегодняшних США без какого–либо ордера.

Он глядит на два места в Хамди. Во–первых, на фразу про incident to war –– ее Керр счел бесполезной для прослушки, и я ее тоже считаю таковой.

Во–вторых, Керр смотрит на фразу О'Коннор про то, что бесконечный допрос в AUMF не входит, и говорит, что прослушивание больше похоже на допрос, чем на удержание, потому Хамди идет против прослушивания в AUMF. Это единственное место, где Керр находит прок от Хамди для решения вопроса, входит ли в AUMF прослушка граждан США в сегодняшних США без какого–либо ордера.

Я в этом (и в этой дискуссии только в этом) не согласен с Керром. Я считаю, что бессмысленно сравнивать, похоже ли прослушивание в этом контексте больше на допрос или больше на удержание; я считаю, что прослушивание очень от допроса и удержания далеко и одинаково непохоже. Вы, видимо, как и Керр, считаете, что чем–то похоже и неравноудалено.

Вот и весь чистый осадок.

Я сильно подозреваю, что если дело дойдет до суда, то фраза О'Коннор о допросе вообще не всплывет.

[bbb.livejournal.com]

Тогда я могу констатировать, что вопрос исчерпан. Ведь ради чего я влез в эти бесконечные обсуждения, чуть не разругавшись с милейшей Машей m_p? Исключительно ради того, чтобы возразить на ваш коммент http://www.livejournal.com/users/dyak/294378.html?thread=2590186#t2590186 - в котором вы утверждали, что для законной прослушки есть только два пути authorised by statute: обычный ордер из обычного суда (чего разумеется не было) и FISA, который они тоже нарушали.

Именно благодаря этому комменту я полез смотреть интервью Гонсалеса, а потом решение по делу Хамди, и пришел к некоторым выводам, которые и защищал несколько дней на протяжении нескольких тредов.

Теперь, когда вы признаете, что Хамди, вообще говоря, релевантен для прослушки, я считаю свою задачу выполненной.

Все остальное - малосущественно.

Например, я не согласен с рассуждением Керра, выстраивающем аналогию между допросом задержанного и прослушкой; лично я бы сделал упор на том, что задержание просто включает в себя прослушку как один из элементов (ясно, что как минимум некоторые телефонные разговоры пленных, если они их ведут, могут прослушиваться - особенно если это разговоры с заграницей). Другие, как я вижу, делают упор на аналогии между взятием в плен и ведением разведки как разными аспектами одного общего действия - ведения военных действий против врага.

Лазарус явно знает Хамди, но видимо считает, что Хамди не релевантен, потому что не упоминает Хамди.

А вот это не катит. Релевантность Хамди выдумал не я, а правительство, и интеллектуальная честность требует, чтобы оппоненты правительства разбирались с этим аргументом, прежде чем объявлять правительство нарушителем закона. Как минимум Лазарус должен был так и сказать - мол, правительство ссылается на Хамди, я знаю Хамди, но считаю, что Хамди нерелевантен. Но если бы он ТАК сказал, но не объяснил, почему же Хамди нерелевантен, все бы увидели слабость его позиции; так он просто избежал трудной темы и изобразил дело простым и очевидным. Поэтому мое мнение о Лазарусе, если и изменилось, то не к лучшему.

По ходу дела я обнаружил, что многие юристы пришли к мнению, весьма сходному с тем, к которому совершенно самостоятельно пришел я - например, некий профессор Санстейн (http://uchicagolaw.typepad.com/faculty/2005/12/presidential_wi_1.html и http://uchicagolaw.typepad.com/faculty/2005/12/the_presidents_.html).

Более того, я также обнаружил целое пятистраничное письмо юриста из минюста от 22 декабря, где приводится целая батарея аргументов правительства - pdf (http://www.nationalreview.com/pdf/12%2022%2005%20NSA%20letter.pdf), текст (http://cryptome.org/doj-nsa-spy.htm или http://www.sweetness-light.com/archive/the-dojs-case-for-spying). Интересно, что в этом письме, когда речь заходит о Хамди, правительство прямо ссылается на мнение ПЯТИ судей, упоминая согласие Томаса с мнением четверки. Вы, думаю, не сомневаетесь, что я пришел к этому же наблюдению совершенно самостоятельно.

В заключение - хотя один блоггер пишет Most commentators offering chapter-and-verse analyses seem to come out on the side of the president. (http://www.dartblog.com/data/004649.html), я лично не имею мнения насчет того, какая стороны права и кто победит, если дело дойдет до суда (я вообще не очень понимаю, как оно может оказаться в суде). В чем я твердо убежден - так это в том, что президентская сторона имеет достаточно развернутый набор юридических аргументов. То есть в том, что отрицалось в вашем комменте, породившем это обсуждение.

[dyak.livejournal.com]

Нечаянно поставил ответ ниже:
http://www.livejournal.com/users/bbb/1459928.html?thread=7316696#t7316696

[dyak.livejournal.com]

Я отнюдь не отрицаю, что Хамди, вообще говоря, релевантен для прослушки; более того, я считаю, что, например, часть III(D) в мнении О'Коннор в деле Хамди суперрелевантна для прослушки; однако по вопросу, помогает ли Хамди (дело о праве на слушание при удержании граждан США в сегодняшних США) доказательству мнения, что в AUMF входит прослушка граждан США в сегодняшних США без какого–либо ордера, я считаю, что никак не помогает.

Я по–прежнему утверждаю, что 18 USC 2511(2)(f) не был отменен AUMF и поэтому для законной прослушки есть только два пути authorised by statute: обычный ордер из обычного суда (чего разумеется не было) и FISA, который они тоже нарушали.

Я не уверен про какое именно Ваше мнение идет речь, но профессор Санстин явно согласен с Лазарусом в смысле релевантности Хамди, так как Санстин (как и Лазарус) не упоминает Хамди в своем анализе в обеих приведенных Вами ссылках; поэтому все слова, сказанные Вами про Лазаруса должны относиться и к Санстину (который про Хамди слышал, поверьте мне на слово).

Я читал это пятистраничное письмо в день его выхода (http://www.volokh.com/posts/1135287850.shtml), но пока оно не поддержанно и вообще как–либо не упомянуто (AFAIK) никем из администрации и на .gov (AFAIK) не стоит, я решил публично не комментировать этот одновременно смешной и жуткий текст; я этого юриста даже хотел наградить третьим Орденом Луи Четырнадцатого за охрану неразделенности власти, но пока подожду, возможно окажется, что этот текст вообще как–бы из ниоткуда возник.

Я уверен, что у Президента есть масса аргументов, которые в разных словах формулируют мысль, что Президент может делать внутри сегодняшних США по отношению граждан США совершенно все без какого–либо надзора судов и Конгресса, причем секретно, и что это так будет, пока имеется угроза терактов в США (т.е. следующие лет эдак 20–30 как минимум), но мне неизвестно, какие именно слова исполнительная власть решит произнести перед судом или Конгрессом.

Дело это может оказаться в суде двумя путями:

(1) в ходе обещанного следствия и/или суда над тем или теми, кто сообщил об этом в NYT, т.к. если было сообщено о чем–то незаконном, то закон этой утечкой нарушен не был, и это, разумеется, будет главной (и возможно едиственной) линией защиты, а также аргументом NYT почему репортеры не должны показания об этом давать (если их попросят);

(2) в ходе нескольких тяжб, где лоеры то ли уже подали, то ли вот–вот подадут петиции с целью выяснения, не были ли их клиенты прослушаны в рамках этой программы и соответственно не был ли нарушен закон государством в ходе следствия.

[bbb.livejournal.com]

Ну, если вы решили отступить назад и начать по новой, то пожалуйста.

Санстин не упоминает СЛОВО "Хамди"; он просто излагает ту логику, которая обозначается этим словом - конкретно, он пишет:

The legal questions raised by President Bush's wiretapping seem to me complex, not simple. Here is a rough guide: (1) Did the AUMF authorize his action? (2) If not, does the Constitution give the President inherent authority to do what he did? (3) If the answer to (1) or (2) is yes, does his action violate the Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA)? (4) If the answer to (3) is yes, is FISA constitutional, or is it inconsistent with the President's inherent authority? (5) If the answer to (1) or (2) is yes, does the wiretapping nonetheless violate the Fourth Amendment?

I have already suggested that it is plausible to give a "yes" answer to (1), certainly if we do not consider the effect of FISA. It needn't be conclusive that Congress didn't "intend," with the AUMF, to authorize wiretapping. Once the AUMF is in place, the President can certainly engage in surveillance of some kinds, eg, surveillance of Al Qaeda in Afghanistan. It isn't a big stretch to say that he can engage in surveillance of people with known Al Qaeda affiliations who are calling to or from the United States. (If Osama Bin Laden is calling New York, it's clear, I think, that the AUMF allows the President to listen to the call.) If there were doubt about the President's power under the AUMF, a plausible claim of inherent power, under (2), would justify reading the AUMF to allow the President to engage in surveillance. (Of course nothing I have said suggests that under the AUMF, the President can engage in surveillance of people without a tie to organizations or nations associated with the attacks of 9/11.)

What about (2)? The Supreme Court has not decided this question, and some lower courts seem to have ruled in the President's favor on this one. Orin Kerr, at the Volokh Conspiracy, has an excellent post that covers this issue (and others I am discussing here). It is not clear that the President is right on (2), but it isn't clear that he is wrong.

On (3), the question is how to square the AUMF with FISI. It isn't unreasonable to say that the more specific statute, FISA, trumps the more general, so that the wiretapping issue is effectively governed by FISI. But if surveillance is taken to be an ordinary incident of war, and if the President has a plausible claim to inherent authority, this argument is substantially weakened. Note that the President isn't forbidden, by the precedents, from arguing that FISI is unconstitututional insofar as it forbids him from engaging in the relevant activity (item (4) in my catalogue). I am not sure how strong this argument is; if it is pretty strong, there is good reason to read the AUMF to allow the President to wiretap, and not to read FISI so as to forbid wiretapping, simply to avoid the hard constitutional question.

What about the Fourth Amendment? It turns out that the President has a plausible claim here as well (again see Orin Kerr's post for helpful discussion) -- not necessarily decisive, but plausible.

Это именно та логика, которую я излагал уже много-много раз и которая подкрепляется ссылкой на Хамди. Санстин считает вполне возможным, что ответ на вопрос 1 - "да" (что снимает с повестки дня вопрос 2), и что положительный ответ на вопрос 3 может быть "серьезно ослаблен" (то есть, проще говоря, может стать отрицательным). При этом Санстин неоднократно ссылается на Керра, который, если я не ошибаюсь, упоминает Хамди прямо и эксплицитно. Один из комментов к постингу Санстина так прямо и возражает единой линии Санстина-Керра.

Как я понимаю, оба они достаточно солидные и известные специалисты в области права, так что для тех, кто обращает внимание больше на титулы, чем на содержание, эти ссылки должны быть убедительны.

[dyak.livejournal.com]

http://www.livejournal.com/users/bbb/1459928.html?thread=7371224#t7371224

[bbb.livejournal.com]

Далее, о письме.

Я догадываюсь, что вам не нравится пятистраничное письмо, но из факта его некомментирования следуют, на мой взгляд, выводы, строго противоположные вашим. Если бы оно было таким нелепым, как вы хотите представить, сонмы анти-бушевских комментаторов разобрали бы его на цитаты и куски для препарирования и высмеивания. Наоборот, администрации в нынешней ситуации нет никакого смысла вываливать дополнительные юридические комментарии и обсуждать это письмо - линия администрации, очевидно, сводится к тому, чтобы твердо заявить о законности прослушки, не инициировать дальнейших обсуждений этого вопроса, не раскрывать карты перед оппонентами, свести разговор к раскрытию утечки и вообще погасить эту тему, не ею поднятую.

Насчет же попадания истории в суд - обе версии мне кажутся маловероятными, особенно вторая. Если я заявлю, что мне КАЖЕТСЯ, будто меня прослушивают - то мне, по всей видимости, ответят, что когда кажется, полезно креститься.

[dyak.livejournal.com]

То что можно назвать "логикой" решения О'Коннор в Хамди выглядит так: в Aкт Конгресса (в смысле 18 USC 4001(a)), называемый AUMF, входит удержание граждан США в сегодняшних США, но Президент не может такие вещи делать бесконтрольно, Президент должен дать задержанному возможность оправдаться перед независимым от президента человеком.

Я считаю, что эта логика никак не помогает определить, входит ли в AUMF прослушка граждан США в сегодняшних США без какого–либо ордера, но что часть о контроле за действиями Президента в мнении О'Коннор (например III(D)) весьма релевантна для прослушки.

Я не вижу, где в приведенной Вами цитате Санстин как–либо полагается на мнение О'Коннор, что в AUMF входит удержание граждан США в сегодняшних США.

Мне не нравится, когда Президент нарушает законы, а само по себе сочинение такого рода писем я считаю вполне безобидным занятием. Я не знаю как насчет сонмов, но комментаторы это письмо разбирают и препарируют там и сям; однако этим комментаторам, надо признать, действительно не смешно.

А инициировать обсуждение письма, где Москелла, для начала, ничтоже сумняшеся, объявляет всю территорию США на военном положении на следующие х десятков лет (пока есть угроза теракта), Администрации на самом деле не выгодно; и это объясняет, видимо, отсутствие этого письма (AFAIK) на сайтах этой темогасящей Администрации, действительно, прямо скажем, не склонной раскрывать вообще какие–либо карты когда–либо кому–либо (в чем я и вижу ее фундаментальный дефект).

Я уверен, что судья, как представитель судебной власти, особо отметит остроумность и находчивость такого ответа исполнительной власти ("когда кажется, полезно креститься") при определении, не загребла ли исполнительная власть отсутствующие у нее полномочия (http://www.usatoday.com/news/nation/2005-12-28-nsa-CHALLENGE_x.htm)

[bbb.livejournal.com]

Нет, снова не так.

О'Коннор прямо объяснила - в AUMF задержание не упомянуто, но оно этим актом легитимизировано, потому что является необходимым элементом борьбы с теми, кто устроил 911. То есть AUMF легитимизовал (по ее словам) не detention, а все, что является необходимым элементом и т.д. Далее очень просто показать, что разведка, включая прослушку противника, тоже есть такой элемент, только ослабленный по сравнению с задержанием (не задерживаем и прослушиваем, а только прослушиваем). И это же самое прямо и совершенно недвусмысленно повторяют Керр и Санстин (последний не "полагается" на О'Коннор, а просто в точности повторяет ее логику). Они не уверены, что эта логика неопровержима, но точно так же не уверены, что она ошибочна. Вы (вместе с Лазарусом) с ними не согласны, это я понял.

Мне не нравится, когда Президент нарушает законы

Вот именно это я и имел в виду, когда удивлялся, почему так много людей съезжают от обсуждения вопроса о наличии возможных юридических обоснований того или иного - к обсуждению самого этого того-или-иного. Ну какое отношение к ЭТОМУ обсуждению имеет ваша нелюбовь к прослушке и несоблюдению FISA? Разве я, например, что-то говорил о своей любви к этим делам?

Москелла, для начала, ничтоже сумняшеся, объявляет всю территорию США на военном положении

Ну, это не столько Москелла, сколько Бин Ладен объявил. Впрочем, конгрессу никто не мешает принять новый акт, специфицирующий AOMF, вводящий новые рамки для администрации (в свете интерпретации верховным судом) и т.д.

Я уверен, что судья, как представитель судебной власти, особо отметит остроумность и находчивость такого ответа исполнительной власти ("когда кажется, полезно креститься") при определении, не загребла ли исполнительная власть отсутствующие у нее полномочия (http://www.usatoday.com/news/nation/2005-12-28-nsa-CHALLENGE_x.htm)

По-моему, ваш случай просто анекдотичен. Адвокат хочет узнать, не представлялись материалы несанкционированной прослушки для получения санкции на прослушку в секретном суде - то есть в суде, где он не являлся стороной. Иначе говоря, он хочет, чтобы несекретный суд рассекретил этот секретный суд. И все - абсолютно без каких-либо доказательств со своей стороны, просто потому что ему вдруг так подумалось. Буду очень удивлен, если судья удовлетворит его требования.

[dyak.livejournal.com]

Из того, что удержание Хамди в США названо О'Коннор элементом борьбы/военной силы/etc. в смысле AUMF, не следует, что прослушка граждан США в сегодняшних США является элементом борьбы/военной силы/etc. в смысле AUMF; нет логической связи.

Моя обеспокоенность действиями президента намного превышает мое удивление текстом Москеллы.

Бин Ладен может объявить всю территорию США на военном положении в том же смысле в каком он может объявить себя Папой Римским, но когда Президент США это (в секрете от всех) считает (если верить Москелле), то это ведет к довольно жутким практическим последствиям (игнорирование гражданской власти –– лишь наиболее тривиальное из них).

Проблема с нынешней позицией Президента состоит в том, что он считает, что у него есть конституционное право игнорировать из соображений государственной безопасности США любой закон Конгресса, относящийся к гражданам США внутри сегодняшних США; именно это мешает Конгрессу принимать новые акты в этой области, вернее делает эту деятельность бессмысленной, так как Президент заявил о своем намерении их игнорировать.

Адвокаты отнюдь не требуют разглашения каких–либо секретных судов; они лишь хотят знать, все ли свидетельства, используемые против их клиентов в открытом суде добыты законным образом, т.е. с санкции секретного суда; а если окажется, что незаконным, т.е. без санкции секретного суда, то никакого секретного суда разглашено не будет, ибо в этом случае секретного суда просто не было.

[bbb.livejournal.com]

Да при чем же здесь президент?

Президент утверждает, что его действия разрешены конгрессом и верховным судом (по аналогии). Аналогия между пленом и разведкой кажется недостаточно убедительной - другим, наоборот, она кажется вполне убедительной. Я не удивлен, ведь и в конгрессе, и в верховном суде решения принимаются зачастую минимальным большинством (хотя и называются потом "решениями конгресса" и "решениями верховного суда"). Точно так же вас действия президента беспокоят, других они, наоборот, радуют.

У конгресса сейчас имеются прекрасные возможности решить, прав ли президент в своих предположениях или нет. Возможно, появятся эти возможности и у судов, хотя я пока не вижу, каким образом.

Мой пойнт был и остается в констатации этого факта, факта развилки, который не признается здешними бушефобами и не признавался вами (теперь вами - признается). Теперь мы просто толчем воду в ступе.

Что же касается суда, то, как мне помнится, по вашему линку адвокаты пытаются выяснить не вопрос, была ли санкция верховного суда (она была), а не предъявлялось ли правительством этому суду, для аргументации, материалов несанкционированной прослушки. Сомневаюсь, что им об этом расскажут - на то он и секретный, этот суд.

Я, по правде, вообще не в курсе, как решается вопрос о "незаконно добытых доказательствах", используемых не в ходе сущебного процесса, а в ходе испрашивания судебной санкции на обыск, арест и прослушку - если такие доказательства обнаруживаются, то что, санкция на обыск задним числом обнуляется, а с нею вместе и все то, что обнаружено в ходе вполне санкционированного обыска? Мне почему-то казалось, что такой практики нет.